中国在职研究生校考-民法总论题库及答案

一、简答题

1、请求权的意义、类型和效力

请求权要求他人作为或者不作为的权利，法律或者法律行为规定要求什么样的作为与不作为。请求权强化权力本身、为权利实现和救济提供了有效途径，增强了权利人实现和保护其权利行为的可选责任。

请求权包括支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承回复请求权四大类。

（1）支配权请求权。指支配权（物权、人格权、知识产权等）遭受侵害后，为使支配权回复到不受侵害的状态，支配权人请求特定人为特定行为（作为或不作为）的请求权。支配权请求权有四种：①物权请求权物上请求权是指当物权的行使受到妨害或有妨害的可能时，物权人为排除或防止妨害，恢复物权的支配状态，而请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。物上请求权包括返还请求权、排除妨害请求权和预防妨害请求权三种。②人格权请求权基于对一般人格权和具体人格权受到不法妨害之虞时，得向加害人或者人民请求加害人为或者不为一定行为以防止妨害的权利。③身份权请求权：具有特殊性，即除了包含妨害预防请求权和妨害排除请求权之外，还包括基于身份权的相对人违反身份权本身的请求权（即本权利请求权）而产生的作为请求权。④知识产权请求权。知识产权请求权知识产权的状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时，知识产权人为恢复其知识产权的状态，可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利

（2）占有保护请求权：占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为

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一定行为或不为一定行为的能力。占有保护请求权不同于物权请求权，它是以保护占有的现实状态为宗旨的的请求权

（3）债权请求权：债权作为具有财产属性的私权的一种出现在权利体系中是债权人请求债务人为特定行为(作为或者不作为)的权利，债权与应然性的请求权具有相同的含义

（4）继承回复请求权是指当继承权受到不法侵害时，继承人有权直接向侵权人提出恢复继承权原状，返还遗产，赔偿损失或请求给予法律保护，强制侵权人恢复继承权未被侵害时的原状，返还被侵占的遗产或赔偿继承人遭受的损失。

2、简述效力待定的民事行为

效力待定是指由于法律规定的某种原因，法律行为既非有效，也非无效，其效力有待于第三人确定。

具体分为：无权代理人以他人名义从事的行为，行为能力人实施的依法不能实施的法律行为，无权处分人所从事的法律行为，债权同意欠缺的债务转移行为。

3、法律行为区分为有偿与无偿的法律意义

（1）有偿法律行为指行为人取得权利时必须支付对价的民事法律行为，如买卖、租赁、承揽等。

（2）无偿法律行为则指行为人取得权利时不必支付对价的民事法律行为，如赠与、无偿保管等。

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（3）区分有偿法律行为与无偿法律行为的意义在于第一，确定行为性质。法律规定某些民事法律行为必须是有偿的或者无偿的。如买卖必须是有偿的，而赠与则必须是无偿，对此当事人不能自己约定。 第二，认定行为效力。有偿法律行为显失公平时，受损害方有权请求变更或撤销；而无偿法律行为则不存在显失公平的问题。 第三，确定行为人的责任。一般来说，有偿法律行为的民事责任要重于无偿法律行为。如买卖合同中的出卖人应当对买卖标的物的瑕疵承担违约责任；而赠与合同中的赠与人原则上不对赠与物的瑕疵承担责任。 第四，主张撤销权。如果是有偿民事行为，只有在受让人明知的情况下才可以主张《合同法》第74条的撤销权；如果是无偿法律，就不用考虑当事人的主观意图就可以主张《合同法》第74条的撤销权。 第五，对当事人的行为能力要求不同。如果是有偿民事行为，要求当事人应当具有相应的民事行为能力；如果是无偿民事行为，则对于获得利益的当事人的行为能力不作要求。

4、简述“诚信原则”的内涵与其意义

含义：（1）当事人言而有信，保护合理期待；（2）善意，并尽合理的义务；（3）任何一方不得以不合理方式导致另一方的不利益；（4）以合理公平的方式调整当事人之间的不合理与不公平义务。

意义：（1）对当事人的民事活动起着指导作用；（2）填补法律漏洞； （3）衡平的功能，即平衡当事人之间的利益冲突和矛盾。

5、简述诉讼时效的适用范围

适用范围包括：

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1、债权请求权，（1）基于合同债权的请求权，如履行请求权、损害赔偿请求权、违约金请求权、利息请求权，（2）基于侵权行为的请求权，主要是损害赔偿请求权。（3）基于无因管理的请求权，主要有必要费用请求权、损害赔偿请求权。（4）基于不当得利的请求权。（5）其他债权请求权，如防卫过当、避险过当的赔偿请求权。

2、物上请求权。物上请求权，又称物权请求权。通说认为，物上请求权是指基于物权所产生的请求权，主要有返还财产请求权、恢复原状请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和所有权确认请求权。物上请求权与物权不同，物权具有永久性，不适用诉讼时效的规定。

3、人身权请求权。人格权和身份权的性质有所不同，是否适用诉讼时效情况也不同。应根据诉讼时效的立法目的分别不同情况而定。

6、简述表见代理的构成要件

表见代理的构成要件是：

1.以本人名义为民事法律行为。

2.行为人无代理权。

3.须有使相对人信其有代理权的表征。

4.相对人须为善意。

7、简述平等原则的含义

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1．公民的民事权利能力一律平等；

2．不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等的地位 ；

3．民事主体在产生、变更和消灭民事法律关系时必须平等协商；

4．民事主体的合法权利平等受法律保护。

8、简述宣告失踪与宣告死亡的区别

1.目的不同。宣告失踪旨在解决失踪人的财产管理及其财产关系；宣告死亡则旨在结束失踪人参与的以其住所地为中心的民事法律关系，从根本上消除因失踪人下落不明而引起的财产关系和人身关系不确定的问题。

2．保护对象侧重点不同 。宣告失踪重在保护失踪人的利益；宣告死亡重在保护失踪人的利害关系人的利益。

3．宣告程序不同。宣告失踪必须具备以下四个条件：（一）有下落不明的事实。（二）下落不明必须满两年。（三）必须由利害关系人向人民申请。

（四）必须经人民依照法定程序宣告失踪，人民受理宣告失踪案件后，应当发出寻找失踪人的公告。公告期为3个月。宣告公民死亡的条件：第一，在正常情况下，公民下落不明满4年。第二，因意外事故下落不明满2年。第三，因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存。申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(4)其他有民事权利义务关系的人。同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，人民

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应当宣告死亡。人民受理宣告死亡案件后，必须发出寻找下落不明人的公告。被申请宣告死亡的公民下落不明满4年或者因意外事故下落不明满2年的，公告期间为1年;被申请宣告死亡的公民因意外事故下落不明，经有关机关证明其不可能生存的，公告期间为3个月

4．撤销后果不同，宣告死亡的撤销具有溯及力；宣告失踪则无此效力。

5．宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。

9、无效民事行为与可撤销民事行为有何区别？

1.无效的条件不同。无效民事行为是不附带任何条件的，是绝对无效；而可撤销的民事行为是相对无效的，是有条件的无效。

2.无效的时间不同。无效的民事行为从行为开始时期，就不发生法律效力，对当事人就没有约束力；可撤销的民事行为在被撤销之前，已近发生了法律效力，对当事人就有了约束力，只有在被撤销后，才丧失法律上的效力。

3.主张无效的不同。无效的民事行为，双方当事人或者该民事行为有利害管理的人都可以主张无效，人民或者仲裁机关在受理案件中发现属于无效范围的，也可以主张确认其无效；而可撤销的民事行为，只有享有撤销权的当事人才可以主张无效，其他人不享有撤销权。

10、试比较社团法人与财团法人的异同

社团法人是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东之集合，工会为会员之集

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合，均属社团法人。社团法人之成员统称社员，其享有的权利亦称社员权，如股东权就属社员权。 财团法人是指以财产为基础而集合成立的法人，财团法人的主要形式就是基金。财团法人的特征，可从与社团法人的比较中显现。区别如下：

1.设立人地位不同，财团法人的设立人或出资人的出资，属于捐赠或遗赠，因此，法人成立或捐赠完成后，所赠财产即移转为法人所有，捐赠人或遗赠人并不获得社员权对价；社团法人的设立人或其成员的出资，属于取得社员权的合同行为，根据合同成为社员或股东。

2.法人的目的事业不同，财团法人只能为公益事业，并不得营利；而社团法人既可从事公益事业，如工会，也可从事营利事业，如公司。

3.有无意思机关不同，财团法人参与民事活动，须以捐赠人的意思进行，所以，财团法人属他律法人，没有自己的意思机关。如捐赠人捐与的扶贫基金，只能用于扶贫，而不能移作他用；而社团法人由社员组成意思机关，属自律法人，其从事的活动在章程范围内，由意思机关决定。

11、附条件法律行为中的条件须满足哪些要求？

附条件的法律行为是指在民事行为中，把某种将来在客观上发生与否不确定的事实指明为条件，将条件的成就作为民事法律行为的效力发生或终止的原因。

条件的特点：1.所指明的条件必须是尚未发生，并且将来发生与否在客观上是不确定的事实；2.附条件是当事人任意对民事法律行为所加的；3.条件不得违反强制性法律规范，不得违公共利益和社会公德；4.条件是用来民事法律行为的效力。

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12、我国民法的法律渊源

民法的渊源，又称民法的法源，是指民事法律规范的来源或表现形式。

我国民法的渊源主要是指国家有关机关在其职权范围内制定的有关民事的规范性文件，主要包括：

1．法律。法律是指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性文件。包括：、民事基本法、民事单行法和其他法律中的民法规范。

2．法规。法规包括行规和地方性法规。

3．规章。规章是指各部（委）和地方为贯彻法律、法规，在其权限范围内制定的规范性文件。

4．最高人民的司法解释。

5．国家和习惯。

13、简述侵权行为与违约行为的区别

1．违约行为的基础是合同的存在，而侵权行为事先并不需要合同。

2．违约行为侵犯的是合同当事人对合同的预期利益，一般是财产利益；而侵权行为侵犯的既有可能是对方财产权也有可能是人身权。

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3．一个行为既可以要求承担违约责任，也可以主张侵权责任。

14、简述连带之债的主要特点

1.连带债务人的每一方都负有清偿全部债务的义务；

2.债权人可以向其中任何一个或者多个债务人请求履行任何比例债务，债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定而拒绝履行；

3.连带债务人一人或多人履行了全部债务后，其他债务人对债权人的债务即行解除；

4.履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其他债务人追偿。

15、民法的基本原则

民法的基本原则，是其贯穿于各项民事法律制度之中的民法的根本规则，是民法理发的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。

按照《民法通则》的规定，一般认为包括平等原则、意思自治原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则、公序良俗原则、权力滥用之禁止原则。

16、简述民法在时间上的效力的规则

民法的时间效力指的是民法的生效时间，民法的失效时间，以及民法在生效前对社会民事关系是否具有溯及力。

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民法在时间上的效力有以下两条规则：1、法律不溯及既往原则，即法律原则上只适用于生效后发生的事项，而不适用于生效前发生的事项；2、新法改，废旧法。即在新法生效后，有关针对同一事项的旧法即使没有明令废除也当然废止。

17、简述诺成性法律行为和实践性法律行为的概念和分类的意义。

1.概念；诺成性民事法律行为是当事人双方意思表示一致即可成立的行为，它不以标的物的交付为要件；实践性民事法律行为是除当事人意思表示一致之外，还需要交付标的物才能成立的民事法律行为，实践性民事法律行为因为有交物这个特点，又被称为要物行为。

2.区分的法律意义： 实践性民事法律行为，只有当按照该意思表示完成标的物交付时，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。根据我国现行法律的规定，保管、定金、质押等合同就属于实践性民事法律行为，此外的双方民事法律行为如未有约定的，应认定其为诺成性行为。

18、民事法律行为应当具备的条件

1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律、行规或者社会公共利益。

19、辨析公民与自然人的概念及区别

自然人指一切基于自然规律出生、具有自然生命形式的人。公民是一种政治上的身份，简单说，就是有这个国家的国籍的人。有了国籍，就有了公民权，公民权就是参加国家政

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治生活的资格。自然人既包括本国公民，也包括外国人、无国籍人。同一个人，在参加政治生活的时候他叫公民，在参加民事生活的时候他叫自然人。

20、意思表示与法律行为效力的关系

法律行为是以意思表示为要素，依照意思表示内容发生法律效果为目的的行为。

意思表示是指行为人将其形成于内心的欲追求的效果意思表示于外的过程。

在单方诺成法律行为中，意思表示与法律行为可以作为同义语使用，意思表示生效，法律行为就成立；在非单方诺成法律行为中，如合同行为、要物行为等，意思表示就仅仅是法律行为的构成要素

二、论述

1、试论合法性是否法律行为的要素

民事法律行为和民事行为的区别在于民事行为是否具有法律上的意义；民事行为是一个大于民事法律行为的概念；所以民事行为是否是民事法律行为就在于它是否有法律上的意义，而不论其内容合不合法。

在《民法通则》颁布后，由于“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”立法定义的出现，在学理领域延续至今。有关法律行为是否应涵摄合法性要素，不仅反映了理论探讨中的逻辑矛盾，而且反映了现实生活和学说理论之间的冲突，合法性要素不能构成法律行为的要件，理由如下：

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（一）承认法律行为为合法行为与私法自治原则相背；

（二）设定法律行为为“合法行为”对法律行为效力判断构成障碍 综上而言，法律行为不应包括合法性要件自不待言。

2、试论重大误解

重大误解，重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。

重大误解通常具有如下特征：

（1）误解是当事人认识上的错误。该错误的产生是当事人的内心意思缺陷，不是其他原因。当事人的意思真实与其内心意思是一致的，就是由于缺乏必要的知识、技能或信息等内心意思的缺陷，使其对合同的内容等发生误解。

（2）误解是当事人对合同内容的认识错误。误解的对象是合同的内容，是对合同内容的认识错误，因此而使当事人订立了合同。合同的内容，主要是合同的主要条款，当事人对合同的主要条款的认识发生误解，才能够成为重大误解。

(3) 误解是由误解方自己的过错造成的，而不是因为受到对方的欺骗或不正当影响造成的。

(4) 误解直接影响到当事人所应享受的权利和承担的义务基于当事人对合同内容的错误认识，因而，就必须影响到当事人的权利义务关系，给误解的一方当事人造成损失。

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3、资料：

《民法通则》第12条规定，“（第1款）10周岁以上的未成年人是民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。（第2款）不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”

《民法通则》第13条规定，“（第1款）不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。（第2款）不能完全辨认自己行为的精神病人是民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”

《民通意见》第6条规定，“无民事行为能力人、民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、民事行为能力为由，主张以上行为无效。”

请结合所列《民法通则》条文，对最高人民《民通意见》第6条进行评论，内容至少应涉及以下问题（35分）：

①《民通意见》和《民法通则》在法律渊源上关系如何？

《民法通则》是法律是正式的法律渊源，民法通则是根本，民通意见的颁布是为了在实践中更好的适用民法通则，起到一个辅助作用，其本质是最高法颁布的司法解释。

②设未成年人甲将某物交付于乙，是否属于《民法通则》第12条、第13条中“民事活动”一词所指？

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民事活动：公民或者法人为了一定的目的设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。如买卖、运输、借贷、租赁等。进行民事活动时，应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用、守法的原则。交付行为属于民事活动。

③《民通意见》第6条与《民法通则》第12条、第13条的不一致之处何在？如何处理更符合民法基本理论？

《民通意见》第6条规定的是纯获利的民事行为，与《民法通则》第12条、第13条的规定不同。

未成年人从事民事行为可以分为两种：不满8周岁和8周岁以上不满18周岁。

一、不满8周岁，单方、多方民事法律行为无效；双方民事法律行为原则无效，除非纯获利益的。

二、8周岁以上不满18周岁：又分为两种情况：1、年满16周岁，且能以劳动养活自己，生活水平不低于当地一般水平，视为完全民事行为能力。其法律行为的后果与成年人一样。 2、除1的情况的人之外的人，单方、多方民事行为无效；双方民事法律行为效力待定，除非纯获利益或者与其年龄相符的有效。

4、试论意思自治原则及其在民法体系中的体现

一、 意思自治的含义和内容

1.意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，他是确定合同准据法的最普遍的原则。

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2.意思自治的主要内容

意思自治的核心是当事人的自治，是自由实现的主要法律形式。民事立法对意思自治的规定体现在许多方面：一是可以提供选择的机会，增加自由选择的功效，即用共同规则的形式，预先为民事者设定可供选择的行为模式，以规范民事者的自由民事行为;二是为民事者自由意志的外化，排除人为的不正当障碍，以保证民事行为的自由开展;三是把自由上升为受国家强制力保护的客体;四是在具体民事活动中，法律保护民事者可以自由的选择合作伙伴、合作形式、合作内容等。

二、意思自治原则在我国民法中的地位

1．意思自治原则反映了商品经济的客观要求，是对民事关系(尤其是合同关系)一般法律规则的高度概括。

2．意思自治原则只是我国民事立法诸原则中的一项基本原则，必须反对将意思自治原则绝对化、神圣化。

3．我国的市场经济是在我国生产力已发展到相当水平的基础上建立起来的，也同样会遇到或已经遇到许多问题。因此，我国民法所要反映的和确认的，是现代市场交易的规则。

5、试述表见代理和无权代理的关系

表见代理人并不真正具有代理权，故表见代理也是无权代理，与狭义无权代理一样具有无权代理的一般特征，但二者也具有明显的区别：

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第一，是否存在足以使相对人相信其有代理权的事由不同。表见代理人虽未得到实际授权，但在表面上存在的事由足以使相对人相信其有代理权。而狭义无权代理的行为人不仅没有代理权，且表面上也不存在足以使相对人相信其有代理权的事由。

第二，发生原因不同。狭义无权代理，一般是因为无权代理人的原因；而表见代理的发生，一般则是因为被代理人的原因，因被代理人的行为而产生各种表面授权的假象。

第三，法律效果不同。表见代理发生有权代理的效果，其法律效力是确定的，行为人与第三人进行的民事法律行为的后果直接归属于被代理人。而狭义无权代理，属于效力待定的民事法律行为，其效力处于不确定状态，需要被代理人行使追认权或者第三人行使撤销权来最终确定其效力。

6、试论请求权及其在民法上的地位

1．请求权的定义。请求权，指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）。

2．请求权的范围。请求权包括支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承回复请求权四大类。

我国民法典体系以法律关系为核心，以“权利—义务—责任”为主线，请求权应当从属和服务于这个核心和主线。为此，应当区分履行义务请求权与承担责任请求权（以下简称区分两种请求权）。在一方有义务的情况下，权利人就有履行义务请求权;在一方有责任的情况下，权利人就有承担责任请求权。这样的请求权体系反映在法律条文上就变得很简单，主要是民法总则中作概括性规定，简要地说，我国民法上的请求权体系是与民事义务和民事责任相对应的请求权体系。

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7、试述诉讼时效中断的概念、应当具备的条件

概念：时效中断，指诉讼时效进行中，因发生法定事由，时效期间于中断事由消除后重新起算的制度。最长诉讼时效期间不适用中断。

诉讼时效中断的条件

1、权利人提起诉讼

（1）权利人提起本诉、反诉、刑事附带民事诉讼均可导致诉讼时效中断，诉讼时效从提交起诉状或者提起口头起诉之日起中断。

（2）债权人提起代位权诉讼的，债权人对债务人的债权以及债务人对第三人的债权均发生时效中断的效力。

（3）权利人申请仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或者死亡、申请（诉前财产保全、诉前临时禁令）等诉前措施、申请强制执行、申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵销，与诉讼具有同等的中断诉讼时效的效力。

2．权利人主张权利

（1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人帐户中扣收前款本息的；当

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事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有规定的，适用其规定。

（2）债权转让的，从债权转让通知到达债务人之日起，诉讼时效中断。

（3）权利人在诉讼外请求人民调解委员会、国家机关、事业单位、社会团体请求保护民事权利的，诉讼生效从提出请求之日起中断。

（4）权利人向机关、人民、案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

3．债务人同意履行义务

（1）义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，自债务人同意履行义务之日起诉讼时效中断。债权人与债务人约定有履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起重新计算。

（2）债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

8、试论民事责任与民事义务的联系与区别

民事责任，是对民事法律责任的简称，是指民事主体违反民事义务依法应承担的制裁性法律后果。

民事义务是指民事法律关系的义务主体为满足权利主体法律上的利益而必须为一定的

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行为或不为一定的行为的法律约束。

联系：

民事义务与民事责任的最根本目的均是为了使民事权利主体的权利得以实现;民事义务乃民事责任之基础，民事责任之承担须以民事主体不履行民事义务为条件，无民事义务之存在，即无民事责任之承担;民事责任乃民事主体履行义务及实现权利之法律保障;此外，二者的内容亦存在相对应之处，民事主体承担民事责任的方式、具体的责任范围是根据该义务主体所违反的民事义务的性质、内容以及违反义务行为所造成的损害后果而确定的。

区别：（5点）

1、法律性质不同。民事责任是义务主体违反民事义务而应承担的法律上的不利后果，这种不利后果是潜在的、非现实的，是法律对权利利实现设置的一种保障。

2、发生条件不同。民事义务的发生条件是民事合法行为(包括合法的表意行为与事实行为)和某种适法的事实状态。而民事责任的发生条件则是民事主体实施了违反其依法负担的民事义务的民事违法行为。

3、法律的拘束力不同。义务为“当为”，由义务人自觉履行，其法律的拘束力体现为民事主体受到法律潜在的强制和制裁。责任为“必为”，责任由国家强制履行，责任作为违法行为的法律后果，法律的强制和制裁则已经现实地落在了责任承担者的头上。

4、义务与责任所包含的内容不同——以承担者所受之“不利益”的性质为视角。民事义务对于负担者而言，并非属于真正的“不利益”，而法律责令民事主体承担民事责任，

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是强制使其承担真正的“不利益”。民事责任的内容体现为民法对违反民事义务的民事主体的不利后果，是对违法者违法行为的制裁。法律责令民事主体承担民事责任，是强制使其承担真正的“不利益”。

5、义务与责任的承担者的范围不同。任何民事主体都要依法承担一定的民事义务。而民事责任，作为民事违法行为的民事法律后果，则不是任何民事主体都要承担的。

9、试述法人与自然人的权利能力和行为能力

法人的民事权利能力，就是法人作为民事主体所具有的能够参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格。根据《民法通则》第36条规定，法人民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

法人、自然人是两种不同的民事主体，其主体资格均由法律赋予，但法人是社会组织，而自然人则是生命体。故两者在权利能力方面存在如下区别：

(1)权利能力开始和终止方式不同。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡；而法人的民事权利能力从法人成立时产生，法人终止时消灭。

(2)权利能力的范围不同。自然人是生命体，因此其权利能力的范围较广，包括一些与自然人生命不可分离的人身权，如生命权、身体权、隐私权、肖像权等。而法人是组织体，因此无法享有这些特殊的权利能力。

与自然人相比，法人的民事行为能力主要具有以下特点：

(1)法人的行为能力和权利能力同时产生、同时终止。

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(2)法人的行为能力通常是由法人机关或者法人机关委托的代理人来实现。

10、试述合伙的定义、特征、内部关系和对合伙债务如何承担责任

定义：合伙是指由两个以上的人为了共同的经济目的,按照共同协议组成的联合体。

特征：⑴合伙是按照共同协议组成的联合体 ⑵合伙是从事经营活动的联合体 ⑶合伙人共同出资、共同经营 ⑷合伙是合伙人共享收益、共担风险并对合伙合伙债务承担连带无限责任的组织。

内部关系： ①合伙人有出资的义务和管理使用合伙财产的权利 ②合伙人有合伙事务的决策权、执行权和监督权 ③合伙受益的分配权和分担合伙亏损全

债务承担：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。应注意以下问题：

（一）全体合伙人对合伙经营产生的对外债务，应当负无限连带责任；对合伙经营所生外债，应先以合伙组织的财产清偿；合伙组织的财产不足以清偿时，以合伙人个人财产清偿。

（二）合伙人偿还外债后，对内部债务则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担债务。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。

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（三）对合伙经营期间发生的亏损，合伙人退出合伙时未按约定比例分担或者未合理分担的，退伙人对原合伙组织的债务，仍应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其退伙时合伙财产不足清偿的那部分债务仍负连带责任。

（四）合伙协议被确认无效后，合伙人应当清偿无过错方因合伙合同无效所受到的经济损失；双方都有过错的，应按过错的大小，各自承担相应的责任。

四、案例分析

1、甲继承其祖传古董花瓶一个，误认为是赝品，遂以800元价格出售于乙。乙购得瓷花瓶后，即以1200元价格转卖于知情的丙。一年后，甲经回家探亲的叔叔谈起，方知该花瓶是真品，价值50万元。遂找到乙要求其返还该花瓶。为此，发生争议。甲诉至，要求撤销与乙之间的交易，并要求丙返还花瓶。问：

（1）甲是否有权要求撤销与乙之间的交易？为什么？

有权。因为重大误解而订立的合同为可撤销的合同，受损害当事人有权在知道或应当知道情形之日起1年内申请人民撤销。本案中，甲因为对花瓶的品质发生错误认识，致使造成较大损失，因此，依法甲可以在知道或应当知道情形之日起1年内申请人民予以撤销交易(合同)。

（2）甲是否有权要求丙返还花瓶？为什么？

有权。丙不能取得该花瓶的所有权。因为依照《合同法》，经撤销的合同自始无效。乙因为不能取得该花瓶的所有权，故乙卖掉花瓶是无权处分，该行为未经过甲的追认而无效。

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又因为丙是知情人，构成恶意，不能根据善意第三人的理论而取得该花瓶的所有权，故甲有权要求丙返还花瓶。

2、甲委托同事乙在春节回家探亲期间买茶叶10斤，并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节期间家乡不产茶叶，于是将情况告知甲。甲称可留下钱托人以后购买。乙临行前一晚逢好友丙来探望，乙将买茶叶之事相托，丙欣然应允，于是乙将5000元钱交给丙。问:

（1）假设丙拿到钱后，回家路上遭到强盗抢劫，该5000元损失谁来承担？

甲，因为甲已经同意乙的转委托给丙的行为，委托人与被委托人之间是无偿的委托关系。丙方持有的5000元被抢，丙方并不是因故意或重大过失给甲方造成的损失，故该损失应由甲方来承担

（2）假设丙拿到钱后即逃之夭夭，该5000元损失谁来承担？

甲，因为乙作为转委托人，其仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。丙拿钱逃跑不在乙的责任范围之内。

（3）假设丙此前从未见过茶叶为何物，故在买茶叶时遭人欺诈，买到10斤芝麻叶而非茶叶，该损失谁来承担？

乙，因为乙作为转委托人，其仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。乙在选择第三人以及在下达指示时存在过错，故其应承担责任。

3、河谷村村民郭强在山上砍柴时看到一头牛无人照看，四周寻找也没有发现主人，于

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是把牛牵回家饲养，同时等待牛的主人来认领。一年后仍没有人来认领，郭强因为儿子在县城里买了房催他搬过去同住，于是将牛在集市上以市场价格卖给了大和村的李灿。李灿买牛时不知道牛是郭强捡来的。几天后，牛的主人杨波找郭强认领牛。请根据该案情回答下列问题：

（1）郭强和杨波之间构成什么民事法律关系？为什么？

郭强和杨波之间成立不当得利之债，虽然，一年前郭强仍等待主人认领，但是在其将牛出卖之后，便形成了不当得利。郭强获得利益，而杨波因此受损。

（2）如果郭强在饲养过程中，虽然采取了足够的防护措施，但牛仍然逃脱，郭强是否应对牛的逃脱承担责任？

不承担，郭强饲养过程中仍等待主人认领，构成无因管理，郭强采取了足够的防护措施说明其尽到了管理人的义务，不承担赔偿责任。

（3）如果郭强捡到牛后故意隐蔽，意欲占有，与杨波之间构成什么民事法律关系？

不当得利。

（4）在第３题的情况下，如果杨波来要牛，郭强不给，双方构成什么民事法律关系？

将他人财物据为己有，没有任何法律上的依据，应属不当得利。此外，我国刑法规定，将他人遗忘物非法占为己有，数额较大，且拒不交出的，按照侵占罪予以处罚。 （5）本题中，李灿能否取得牛的所有权？为什么？

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能，郭强为牛的无权处分人，李灿为不知情的善意第三人，且以合理价格购买，构成善意取得。

（6）如果郭强卖牛时向李灿说明了牛是捡来的，但李灿仍然支付相当价款，杨波能否向李灿取回牛？为什么？

能，李灿受让时明知郭强没有处分权仍然购买，不符合善意取得制度的“受让人为善意”的条件，不能取得牛的所有权。因此杨波可以基于所有权返还请求权取回牛。

4、甲乘坐乙汽车运输公司的客车外出。汽车在正常行使途中，骑车人丙突然违章横穿马路，司机丁紧急刹车避让。没有撞到丙。但是，甲则由于紧急刹车摔倒造成头部重伤，被送医院治疗，花医疗费若干。

问：

（1）甲能否要求骑车人丙承担赔偿责任？为什么？

能，丁的行为构成紧急避险，根据我国《民法通则》，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。

（2）如果骑车人丙跑了，甲能否要求运输公司乙赔偿？理由何在？

能，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。

（3）如果运输公司提出，其与司机丁签订有承包合同，合同约定：由于运输过程中出现的赔偿责任均由丁承担。此项抗辩能否成立？为什么？

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不能，其合同是丁与乙之间的，法律效果不能及于第三人甲。

5、王某1992年9月9日在浙江某地乘渡轮时，由于渡轮遇险而失踪。渡司按死亡处理，把死亡保险金给了王某的妻子陈某。陈也以为丈夫死了，把丈夫的婚前财产，包括4间瓦房，1头耕牛都交给了公婆，自己返回娘家。二年后在律师的指点下，陈某向提出将王某宣告死亡的申请。依法于1995年10月15日宣告王某死亡。陈某遂嫁他人，王某的财产被分给其父母和陈某，王的承包责任田也被村委会收回。

1995年11月6日王某从外地回来，后来他遇险后被渔民救起，并在当地学技术，没有给家通信，这次学成回家见妻子与他人结婚，财产被分光，田地被收回。王某欲争取自己的权利。

依民法通则的规定，王某的哪些权利能获得救济？

首先，王某的失踪是属于因意外事故下落不明的情况。遇有这种情况，失踪人的利害关系人，即王某的妻子有权在1994年9月9日以后向申请宣告王某死亡，结束他俩之间不稳定的婚姻和财产关系。

其次，在作出宣告王某死亡的判决后，陈某与他人结婚是合法的，受法律保护，不受任何人干涉。当王某于1995年11月6日返回家乡后，对陈某的婚姻无权干涉，无权要求陈某仍然做他的妻子。

最后，王某因生还而要求返还财产，符合《民法通则》第25条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产”的规定。所以，原来属于他的财产，只要原物还在就应返还给他。他原来的承包责任刚也应发还给他承包经营，使他有一定的生活保障。

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6、1992年3月10日，时代服装商行将盖有商行公章的介绍信和空白合同纸交给夏强，委托他代购服装。3月25日，夏强与八达贸易公司签订了一份购销合同，合同约定时代服装商行向八达贸易公司购买服装共14个品种，总价款8万元，4月中旬、5月中旬两次分批交货，由时代商行自提自运。4月15日，夏强从八达公司提取了第一批服装，价值4万元，但未付货款。由于服装花色、款式过时，未能销出，时代商行以夏强无代理权为由拒绝付款，并要求退货。八达公司遂将时代商行诉至人民。

问：夏强实施的代理行为是否合法有效？其法律后果应由谁承担？为什么？

有效，夏强受时代商行委托代购服装，属于有权代理，在代理权限内行为合法有效，后果由委托人时代服装商行承担，夏强的行为并未超越其代理权限且无过错。

7、《学校设立后发起人出走致学生转学要求退还收取的费用并赔偿损失案》

【案情简介】

1998年5月，刘某某向被告某市教育委员会申请开办被告某私立中小学校，并向教委出具了某工行储蓄所关于刘某某本人存款80万元的证明以及办学应具备的有关材料。同年8月，学校成立并开始招生。袁某某等25名原告与被告学校签订了《教学服务协议书》，交纳了各种相关费用。原告子女自交费时起陆续进行该校就读。1999年3月，刘某某称无法继续办学，离校出走，学校工作完全停止，学生被迫转入其他学校就读。

证明刘某某的存款证明为虚明。袁某某等人诉至，要求学校、教委和工行赔偿其学费等损失。

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问题：

（1）能否认定原告与被告某学校签订的协议书是双方当事人的真实意思表示？案涉合同是否违反法律的规定？具有不具有法律上的效力？能否得到法律的保护？

可以认定该协议是真是意思表示，因为虚明知识其申请办学的条件，与协议无关。

违反了，我国《合同法》规定当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该合同损害社会公共利益应属无效

不具有，无效合同自始不具有法律效力。

不能。

（2）原告依约交纳了相关教学服务费用，而被告学校未完全履行教学服务义务，是否应承担违约责任？

应当

（3）被告工行为学校的发起人刘某某提供虚假的存款证明，致使刘某某持该证明申办私立学校成功，该证明起到了资金证明的作用，工行是否应在其出具的证明资金的数额范围内承担连带赔偿责任？

应当

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（4）教委作为社会力量办学的主管部门，在审查办学的过程中，未审查存款证明的真实性，是否应承担本案的连带责任？

应当

8、A向B租赁手提式电脑一台，C过生日邀请A参加，A因无任何礼物，遂把租赁的电脑作为生日礼物赠送给C。因该电脑漏电，将C致伤。后租赁期间届满，B要求A归还电脑，A谎称被C借用而无法归还。B遂向C要求返还，C坚称因是A赠与的礼物，不予归还。请问：

（1）C是否应当归还B的电脑？为什么？

应当，A将电脑赠与C，C是无偿取得不适用善意取得。

（2）C的伤害应当由何人承担？为什么？

分情况而定：A与C是赠与的法律关系，因为赠与为无偿，一般情况下赠与人不承担瑕疵担保责任，但若A明知电脑漏电或者保证电脑没问题，则C的伤害由A承担。《合同法》第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

（3）假如C又将电脑以合理价格卖给D，那么，ABC之间的法律关系如何？

A与B之间属于侵权关系，A与C之间不存在关系，B与C之间存在赠与关系。

9、A为一17岁少年，但其长的外表像20岁左右，比较成熟。一日，A到商店买一

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价值为8000元的摄像机，服务员没有任何迟疑就卖给他。之后，其父母向商店主张A因无行为能力而退还。另外，A被成年人B授权作为其代理人，与C进行合同谈判。请问：

（1）A父母的主张能否成立？

如果该未成年已满16周岁，并且有自己的劳动收入，那么视为完全行为能力人，由他自己对自己的民事行为负责。

（2）A能否有资格作为B的代理人与C谈判？其谈判结果效力如何？

如果该未成年已满16周岁，并且有自己的劳动收入，那么视为完全行为能力人，A可以作为B的代理人与C谈判，谈判结果具有法律效力。

10、被告高雅光原系待业青年，1998年4月，被告与其他四位待业青年一起成立了一个油漆队，取名“便民油漆队”。五人各人出资3000元，作为油漆队的经费，买了一些必要的工具。经区工商局批准后开始营业，通过油漆工尚书文和某化工厂厂长的私人关系，承揽了该化工厂油漆管道的工作。该化工厂预先支付给油漆队10000元。在工作中，高雅光不慎将烟头扔到一对麻袋中，引起火灾，给化工厂造成直接损失12000元。化工厂以便民油漆队为被告诉至人民，要求赔偿。人民经审查认为，“便民油漆队”不符合当事人条件，应予更换。通知符合被告条件的高雅光参加诉讼。经审理，调解无效，判决被告高雅光赔偿原告的经济损失12000元。

问：队本案的处理是否正确？为什么？

不正确

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合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享有收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

合伙企业法规定：在普通合伙企业中，合伙人即使是基于故意或者重大过失而给合伙企业造成债务，在对外责任的承担上依然是由全体合伙人承担无限连带责任，尽管对内其他合伙人可以追索有过错的合伙人。

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